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Prescrição contra Fazenda Pública em obrigação de fazer tem início após reconhecido o não cumprimento e não o trânsito em julgado afirma 6ª Vara Federal de Campina Grande/PB

A 6ª Vara Federal da de Campina Grande, Paraíba, após ser questionada pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS que teve seu trânsito em julgado certificado em 2002 quanto a aplicabilidade de prescrição intercorrente pelo procedimento executório iniciado em 2014, decidiu pelo não reconhecimento do prazo prescricional da execução da sentença considerando que só poderia ser iniciado o referido prazo a partir do reconhecimento da inexistência de cumprimento da obrigação de fazer que só ocorreu  em 2014.

Publicado no Diário da Justiça da Paraíba em segunda-feira, 2 de julho de 2018

Cliente: RICARDO TADEU FEITOSA BEZERRA
OAB: 5001
Diário: DJPB
Órgão: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO – 1ª INST NCIA
Processo: 0029615-02.1900.4.05.8201
Disponibilização: 29/06/2018
Vara: 6 A. VARA FEDERAL
Comarca: JOÃO PESSOA
Publicação: 02/07/2018
Página: 10 a 10
Edição: 121

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL VINICIUS COSTA VIDOR Expediente do dia 29/06/2018 14:16 206- EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA Intimação 6 a. VARA FEDERAL VINICIUS COSTA VIDOR Juiz Federal Nro. Boletim 2018.000085

1-0029615-02.1900.4.05.8201 RIVALDO DE SOUZA PEQUENO E OUTROS (Adv. LEONARD HENRIQUE MIRANDA VIANA) x ANTONIO OLIVEIRA CARVALHO REPRESENTADO POR SUA CURADORA LEONICE DE LOURDES LUSTOSA CARVALHO-CPF 526.760.564-68 (Adv. RICARDO TADEU FEITOSA BEZERRA) X DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS-DNOCS (Adv. CARMEN WALERIA D. M. FERNANDES) x UNIÃO (Adv. SALESIA DE MEDEIROS WANDERLEY). 15. Todavia, na hipótese vertente, o prazo prescricional da execução da sentença não pode ter como termo inicial o trânsito em julgado da ação de conhecimento, mas, sim, a data em que foi reconhecida a inexistência de obrigação de fazer por parte do executado, tendo em vista que, só a partir desse momento, é possível ao executado juntar planilha de cálculos em relação às diferenças vencidas que pretende executar. 16. Nesse contexto, vale registrar que, desde a sistemática do CPC/1973, a execução de obrigação de fazer é determinada de ofício pelo juízo, enquanto a execução da obrigação de pagar é iniciada mediante requerimento do credor, o qual, na mesma oportunidade deve acostar os cálculos relativos ao quantum exequendo. 17. Com efeito, em processos similares ao presente, nos quais há condenação da Fazenda Pública na implantação de vantagem pecuniária nos rendimentos dos promoventes e pagamento das respectivas parcelas retroativas, é praxe do juízo apenas oportunizar a execução da obrigação de pagar (parcelas pretéritas) após resolvida a questão da obrigação de fazer (implantação da vantagem pecuniária), uma vez que o correto adimplemento desta última referida obrigação é um dado imprescindível para determinar o termo final dos cálculos que apuram o total a ser pago pelo executado em relação às parcelas vencidas. 18. Nessa linha de raciocínio, no caso vertente, embora a constituição do título executivo judicial tenha acontecido em 2002, em razão do número de exequentes, necessidade de juntada de fichas financeiras, execução invertida, necessidade de remessas dos autos à Contadoria Judicial, o juízo acabou por apenas reconhecer como inexistente qualquer obrigação de fazer a ser cumprida pela parte executada em 15/01/2014, mesma oportunidade na qual determinou a intimação da parte exequente para requer a execução da obrigação de pagar, tendo havido, inclusive, a partir de então, o regular processamento de execuções promovidas por alguns exequentes, os quais já chegaram a receber os valores que lhe eram devidos. 19. Assim sendo, considerando que, para a ocorrência da prescrição, além do decurso do tempo, é necessária a inércia do titular do direito, o que não se verificou no caso, já que a execução ora em análise apenas mostrou-se exercitável em a partir de 2014, tenho que deve ser indeferido o pedido do DNOCS de cancelamento dos requisitórios de pagamento expedidos em favor de ANTÔNIO OLIVEIRA CARVALHO e seus advogados. 20. Por fim, em relação à petição de fl. 1761, na qual foi questionada a destinação dos honorários sucumbenciais aos advogados que atuaram na fase de conhecimento, deve ser destacado que, independentemente do posterior abandono da causa pelos referidos causídicos, o resultado da ação e a constituição do título executivo judicial deveu-se à atuação deles na fase de cognição. 21. Desse modo, a verba sucumbencial, decorrente do fato de o DNIT ter restado vencido na ação, deve ser paga aos aludidos patronos que atuaram na causa até o julgamento de mérito, devendo, portanto, ser observado o que já fora decidido no despacho de fl. 1740, com a manutenção dos requisitórios de pagamento nº. 2017.82.01.006.000041 e nº. 2017.82.01.006.000042 da maneira que já foram expedidos às fls. 1741/1743. 22. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido do DNOCS de reconhecimento da prescrição intercorrente (fls. 1750/1752v), bem como o pedido do exequente de modificação da destinação da verba honorária sucumbencial (fl. 1761) . 23. Intimem-se as partes acerca deste decisum e, após, aguardese o pagamento dos requisitórios de pagamento expedidos às fls. 1741/1743. Relação de Advogados: PB009265 LEONARD HENRIQUE MIRANDA VIANA -1 PB005001 RICARDO TADEU FEITOSA BEZERRA -1

A demanda é de 1997 e seu trânsito em julgado só ocorreu em 2002, ou seja, cinco anos após, não havendo cumprimento voluntário da sentença por parte do DNOCS. Assim, após dois anos, 2004, foi despachado em agosto de 2004 para que cumprisse a Obrigação de Fazer sob pena de multa. Desta forma, iniciou-se a fase executória e em abril 2005 foi para conhecimento da Contadoria Judicial. A informação final da Contadoria Judicial só ocorreu em 06/12/2013, passando-se, então, longos oito anos.  Em 11/03/2014 por inércia dos exequentes o processo foi arquivado. Em 17/03/2014 foi despachado para que o DNOCS apresentasse cálculos para cumprir a sentença na obrigação de pagar. Em 05/06/2014 o despacho do Juízo esclarece que os cálculos apresentados pelo DNOCS e homologados “excluem” o exequente ANTÔNIO OLIVEIRA CARVALHO, onde o Juízo determina no item 3 a intimação do mesmo para apresentação de memória discriminada e atualizada do cálculo do valor a ser executado.

O exequente foi excluído pelo DNOCS em seus cálculos, deixando-o à margem da garantia do seu direito. Tendo ocorrido intimação apenas para seu Advogado que mediante inércia, desídia e negligência não o fez, teve o processo após o devido pagamento aos demais exequentes o seu arquivamento. Esclarece que o exequente não foi intimado pessoalmente para se manifestar mediante a inércia do seu Advogado, cerceando seu direito de requerer o que entendesse de direito e preservar seu direito líquido e certo mediante sentença com trânsito em julgado. Assim, em dezembro 2016 requereu o desarquivamento e em janeiro 2017 apresentou o cálculo que mediante impugnação do DNOCS e apresentação de nova planilha teve o valor acordado para pagamento.

Sabe-se que a arguição do executado pode ocorrer em qualquer fase processual. Porém, no caso dos autos a não inclusão do exequente nos cálculos da época e que sua manifestação em 2016 quando por livre iniciativa de diligência processual identificou que não fora intimado pessoalmente do despacho acima descrito e nem do arquivamento, requereu em tempo hábil a continuidade da fase executória.

A morosidade na prática dos atos processuais não pode servir como parâmetro para que uma das partes utilize o lapso temporal em desfavor da outra parte, como bem assevera o art. 240, § 3º do NCPC.

A tese arguida pela Fazenda Pública não atinge apenas o exequente. Mas, se aplicada, atingirá todos os exequentes já que a tese do trânsito em julgado restaria aplicado em 2014 para todos e não agora exclusivamente para o exequente. Ademais, a executada manifesta tese que na verdade não se aplica ao caso concreto.

DA ANÁLISE PROCESSUAL

Quando requerido o desarquivamento e apresentado memorial de cálculo pelo exequente a executada impugnou os cálculos apresentando outros cálculos, reconhecendo o que de direito devia ao executado. Neste momento cabia-lhe apresentar Embargos e arguir a referida prescrição (art. 741, inciso VI do antigo CPC), onde a impugnação pela prescrição pelo NCPC (VI, art. 535) após intimação da apresentação dos cálculos pelo exequente. Impressiona ver que a Fazenda Pública apresentou valor que considera ser devido ao exequente e NÃO ALEGOU NAQUELA OPORTUNIDADE QUALQUER PRESCRIÇÃO. No momento do pagamento é que o faz com argumentação e fundação não cabível ao caso concreto.

A prescrição intercorrente para execuções em curso ocorre a contar da vigência do NCPC, ou seja, 16/03/2016 (art. 1.056) já que esta “prescrição intercorrente” se encontra elencada no inciso V do art. 924 do NCPC.

Enunciado 57 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A prescrição prevista nos arts. 525,§ 1º, VII e 535, VI, é exclusivamente da pretensão executiva”.

DA PRESCRIÇÃO – PRAZO INICIAL

Para se decretar a prescrição, é necessária a ocorrência de dois elementos essenciais: a) o decurso do tempo e; b) a inércia do titular do direito.

Nas palavras de Cáio Mário da Silva Pereira, “para que se consume a prescrição é mister que o decurso do prazo esteja aliado à inatividade do sujeito, em face da violação de um direito subjetivo”. No caso em tela, observa-se que o exequente não incorreu na inatividade.

Assim, resultando a prescrição do decurso do tempo, deve-se fixar o momento inicial e o final do seu curso, de modo a se verificar eventual ocorrência.

Segundo Pontes de Miranda, o prazo da prescrição começa a correr desde que nasce a pretensão”. No caso em tela, o não cumprimento voluntário da sentença em 2002 e a exclusão do exequente dos cálculos pela executada em 2014, configurando-se, então, cerca de doze (12) anos para que o exequente fosse intimado por seu Advogado para apresentar planilha de cálculos, começando, então, sua pretensão e início da prescrição, e que pela inércia do Advogado e não intimação pessoal do exequente o pedido ainda ocorreu dentro do prazo prescricional em janeiro 2017, não havendo configuração de prescrição.

Silvio Rodrigues, com idêntica dicção, defende que ”o prazo para a prescrição tem seu início no momento em que a ação poderia ter sido proposta. Com efeito, como a prescrição consiste na perda da ação conferida a um direito pelo seu não-exercício num intervalo dado, é evidente que não pode começar a fluir o prazo antes de se deferir o direito de ajuizar o feito”.

Para Orlando Gomes, “a regra intuitiva é de que o início da prescrição coincide com o instante em que a pretensão pode ser exercida (actioni nondum natae non praescribitur)”.

O Código Civil, como se pode observar da disposição do art. 189, estabeleceu que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206″.

Aliás, este é o entendimento dos Tribunais Superiores. Em vários julgados extraídos do STF, vê-se que o termo inicial da contagem do prazo prescricional é o momento em que a ação poderia ter sido proposta objetivando o cumprimento da obrigação. Por isso, decidiu que “a prescrição começa a correr do momento em que, violado o direito subjetivo, nasce para seu titular a pretensão” (STF – RE 80263/SP – São Paulo. Recurso Extraordinário. Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES. Julgamento:  26/08/1975. Órgão julgador:  Segunda Turma).

Seguindo idêntica orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual ”em nosso sistema, o prazo prescricional está submetido ao princípio da actio nata: seu termo inicial é a data a partir da qual a ação poderia ter sido proposta”. (STJ – Resp 718269/MA. Ministro Teori Albino Zavascki. T1. DJ 29.03.2005, p. 200)

Noutra oportunidade, o STJ estabeleceu que “é cediço que a prescrição se inicia no momento em que o sujeito ativo pode, mediante a ação, exercer direito contra aquele que se coloca em situação contrária. Assim, o não-cumprimento de uma obrigação autoriza o titular do direito a acionar o devedor com vistas a compeli-lo a executar a prestação devida, iniciando-se, pois, com o surgimento da sua pretensão, a contagem do prazo prescricional” (STJ – 1ª T – REsp 793706/PE – Rel. Min. JOSÉ DELGADO – DJ. 06.12.05). No caso em tela foi o que ocorreu em virtude do não cumprimento voluntário da sentença pela executada onde o direito de acionar a executada só teve início em 2014 quando o nome do exequente não foi incluído na planilha de cálculos da executada e que fora por ordem judicial então intimado para apresentar os cálculos e requerer o que de direito.

Diante destas considerações, resta comprovado que o prazo prescricional tem como seu termo inicial o momento em que a parte ativa (detentora do direito subjetivo) pode demandar o seu direito, em virtude do descumprimento da obrigação pela parte passiva. No caso específico, portanto, o termo inicial para fins de transcurso do prazo prescricional ocorreu em 05 de junho de 2014 (data na qual o exequente foi intimado por despacho para apresentar memorial de cálculos em virtude de não constar dos cálculos da executada).

Segundo Orlando Gomes, a prescrição “é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação para assegurá-lo” (GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro. 2000).

Para Clóvis Beviláqua, “a prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo” (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 1985).

Humberto Theodoro Junior, a ratificar tal posicionamento, defende:

Sendo a via judicial o caminho que a ordem jurídica oferece ao titular da pretensão insatisfeita para compelir o obrigado a realizar a prestação devida, é intuitivo que se deverá contar a prescrição a partir de quando a respectiva ação se mostrou exercitável.

No caso em tela a ação se mostrou exercitável pelo exequente a partir de 05 de junho de 2014 quando lhe foi determinado pelo Juízo que apresentasse memorial de cálculos em virtude de não constar seu nome na relação de cálculos da executada.

Desta forma, REQUER o não acolhimento da referida manifestação peticional de fls. 1750/1752v por serem intempestivas e com o cunho apenas de procrastinar o feito já que a executada cumpriu a obrigação de pagar a quase todos os exequentes no ano de 2014, não tendo incluído voluntariamente o exequente que só pode se manifestar nos prazos acima especificados, inclusive com observação do Juízo sobre prazo prescricional, não alcançado pelo exequente, em despacho de 11/12/2015 no seu item 4, não podendo ser aplicado a arguição extemporânea apenas para um dos exequentes já que a execução atingiu à todos quanto aos seus prazos de forma isonômica; onde, ainda, a petição da executada é apenas para ser permitido o cumprimento de pagar.

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