A NOVA LEI DE LICITAÇÃO E AS CONTRATAÇÕES ARTÍSTICAS
A LEI 14.133 DE 1º DE ABRIL DE 2021 traz avanços e proporciona dúvidas quanto a sua aplicabilidade que só serão plenamente avaliadas com o uso pela Administração Pública das novas regras. Toda mudança ocasiona incertezas e apenas o tempo poderá responder aos anseios de Gestores Públicos, Artistas e Produtores Culturais.
Os princípios que regem a administração pública (Legalidade, impessoalidade. moralidade, publicidade, entre outros) estarão norteando as relações contratuais entre a Administração Pública e as Pessoas Físicas ou Jurídicas. Nesta relação surge como novo na legislação o Termo de Referência que irá especificar os detalhes da forma de contratação.
Outra novidade é quanto aos Agentes Públicos, onde se estabelece a promoção da gestão por competência pela autoridade máxima ou por quem seja designado pela organização, trazendo, assim, a responsabilidade ao Agente Público específico e identificado, impedindo suposições e impunidades. Tanto que estabelece um limite definido de parentesco para os Agentes Públicos envolvidos no procedimento licitatório e contratual, ou seja, todo Agente Público que tenha qualquer vínculo com o ato do processo licitatório ou de contrato (CPL, PREGOEIRO, JURÍDICO e CONTROLE INTERNO, entre outros) não poderá ter entre os licitantes cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. Esta vedação também se estende ao dirigente do Órgão e passa a ser requisito obrigatório do Edital, de forma expressa. Ressalta-se que esta vedação não se lê restritivo a Edital, mas para qualquer procedimento licitatório ou contratual, já que a Lei é de LICITAÇÃO E CONTRATOS.
O Agente Público passa, portanto, a responde por contratação indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, solidariamente com o contratado pelo dano ao erário cabendo outras sanções. Desta forma o Artista será tão responsável quanto o Agente Público pelos danos ao erário. Observando-se, ainda, que a contratação do Artista não se limita mais apenas ao pagamento do seu cachê, sendo obrigatório para a Administração Pública a Divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para eficácia e no prazo fixado o Cachê dos artistas, dos músicos ou da banda, do Transporte, da Hospedagem, da Infraestrutura, da Logística do evento e das demais despesas específicas. Esta disposição legal irá proporcionar um maior rigor no controle dos gastos públicos já que todos elementos precisam ser especificados.
Para fomentação artística o CONCURSO que é a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor continua sendo uma política pública que garante isonomia e permite a valorização do artista. Lamentável foi que EXCLUIU O PRAZO MÍNIMO DE 45 DIAS DE ANTECEDÊNCIA DO EDITAL para sua divulgação, trazendo INCERTEZAS E INSEGURANÇA JURÍDICA. A promoção da gestão por competência pela autoridade máxima deverá aplicar a RAZOABILIDADE DE 30 DIAS AO MÍNIMO DE DIVULGAÇÃO, garantindo, assim, que as regras e condições mínimas previstas em Edital sejam de qualificação exigida dos participantes; diretrizes e formas de apresentação do trabalho (SURGE AQUI A QUESTÃO DO PRAZO DE DIVULGAÇÃO – CADA ÓRGÃO VAI INSERIR O PRAZO QUE LHE FOR CONVENIENTE causando a INSEGURANÇA JURÍDICA); e condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
O PREGÃO que é modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto tornou-se a modalidade obrigatória que já era prevista na Lei 12.462/2011 e terá como rito a ser aplicado as fases do processo de Licitação, ou seja, preparatória, divulgação, apresentação, julgamento, habilitação, recurso, homologação. E de forma inovadora será adotado quando o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possa ser objetivamente definido pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Contudo, o pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, …”. Porém, NÃO HÁ VEDAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS por via do PREGÃO.
Outro procedimento inovador é o DIÁLOGO COMPETITIVO que é a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos e que também poderá ser aplicado para contratação de artistas, não sendo, portanto, adequado por expor a imagem do artista e, possivelmente, ocasionar danos ao seu valor artístico (cachê).
A grande novidade e que era de forma Jurisprudencial aplicado pela Lei 8.666/93 na interpretação do art. 25, caput, é o CREDENCIAMENTO que é o processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados. ESTE VEM SER O PROCEDIMENTO DE POLÍTICA PUBLICA QUE PODE TORNAR QUALQUER ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA EM VITRINE NA CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS. Será um Procedimento auxiliar das Licitações e contratações que foi acolhido com base no art. 29 da Lei 12.462/2011 – Regime Diferenciado de Contratações Públicas – “RDC”. Assim, o Credenciamento como procedimento auxiliar terá que obedecer a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.
O credenciamento poderá ser usado para Contratações que seja paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; para seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação. Tendo como regra que divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados; adotando critérios objetivos de distribuição da demanda onde o SORTEIO é a forma mais DEMOCRÁTICA E ISONÔMICA. As regras deverão, também, definir o valor da contratação; a cotação de mercado vigente no momento da contratação; veda o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração; e, por último, permite a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.
O mundo eletrônico e digital extermina o uso do papel quanto aos Diários Oficiais impressos e também em sua forma digital, valorizando e obrigando que a PUBLICIDADE DOS ATOS e ATOS DIGITAIS ocorram pelo sítio eletrônico oficial: sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as informações e os serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades. Portanto, a publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Apenas, será facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim.
No processo de contratação direta o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. A AUTORIZAÇÃO E EXTRATO DO CONTRATO SÃO DOIS ATOS DISTINTOS E TERÃO QUE SER PUBLICADOS POR SEREM REALIZADOS EM PERÍODO TEMPORAL DIVERSO.
Os ATOS DIGITAIS terão que ser preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico. Além de ser um tema novo ele ainda envolve a LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados que passa a ser um item a mais na promoção da gestão por competência considerando que a contratação de Artistas envolve, principalmente, DADOS SENSÍVEIS e ao Agentes Públicos precisam ter zelo e cautela sobre os atos digitais.
Os Agentes Públicos, principalmente o dirigente máximo do órgão, terá que fortalecer seu PLANEJAMENTO na contratação de Artistas porque a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
A Lei veda qualquer outra forma de contratação, já que alguns Agentes Públicos ainda faziam contatos verbais, impondo que os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. Ademais, a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. Voltado, portanto, este estudo para CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS a Lei estabelece que a divulgação quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.
Quando tratou a Lei de DOCUMENTOS E REGULARIDADE FISCAL para prestação de serviços, seja o contratado pessoa física ou jurídica, signatária de contrato com a Administração não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta; como, também, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
Na contratação de artistas ocorre a fase da Habilitação que neste caso o presente ESTE DISPOSITIVO TEM QUE SER ANALISADO COM O INCISO V DO ART. 72 – COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DE HABILITAÇÃO – E COM O ART. 68 – RELAÇÃO DOCUMENTAL, destacando a inovação pelo Art. 72 da referida Lei.
A fase preparatória é outro aspecto inovador que visa a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto e que sendo imposta a forma escrita para formação dos contratos fica a Administração Pública, mediante contratação com a Pessoa Jurídica, representante do Artista, a verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato. Chamamos aqui a atenção de que FORMALIZAR O CONTRATO NÃO PODE SER CONFUNDIDO COM A HABILITAÇÃO DO CONTRATADO.
Na contratação de artista terá que haver a JUSTIFICATIVA DO PREÇO que é o valor previamente estimado da contratação e que deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. O Artista terá portanto que estimar o valor do seu cachê na forma que a Lei estabelece para as contratações de prestação de serviços e que quando nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. Assim, a grande novidade é a fixação do lapso temporal para validade das notas fiscais e a VEDAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DO ÓRGÃO CONGRATANTE, podendo usar como MEIO IDÔNEO A NOTA CONTRATUAL, CONTRATO PARTICULAR, RECIBOS, CTPS, ENTRE OUTROS.
Ainda nos aspectos inovadores o PROCESSO DE CONTRATAÇÃO direta e que compreenda a inexigibilidade e dispensa de licitação deverá, não esgotando assim o rol de exigência documental podendo ser diligenciado para documentação complementar, ser instruído com documento de formalização de demanda e termo de referência; estimativa de despesa; parecer jurídico; previsão de recursos orçamentários; preenchimento dos requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária (para contratação de ARTISTA PROFISSIONAL é necessário a REGULARIDADE FISCAL, DECLARAÇÃO DE NÃO VÍNCULAÇÃO COM A FAZENDA PÚBLICA E A NOTORIEDADE); razão da escolha do contratado; justificativa de preço; autorização da autoridade competente.
A INEXIGIBILIDADE, portanto, é aplicável quando inviável a competição, em especial nos casos de contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Poderá ser empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.
A Lei agora cria a VACATIO LEGIS permitindo que a Administração Pública escolha licitar ou contatar pela Lei 8.666/93 ou pela Lei 14.133/21 desde que expresse no Edital qual a Lei estará sendo efetivamente aplicada, não podendo aplicação combinada até o transcurso dos 02 (dois) anos da VACATIO LEGIS. Porém, não se justifica a não aplicação imediata da nova legislação aos novos procedimentos, exceto que o Gestor Público acostumado com as facilidades de fraudes da antiga Lei não tenha disposição e coragem de enfrentar os novos desafios para a promoção da gestão por competência que norteia a Lei 14.133/21.
RICARDO BEZERRA
Advogado, Escritor
Academia Brasileira de Direito
Academia Paraibana de Letras Jurídicas
Instituto Histórico e Geográfico Paraibano
Academia de Letras e Artes do Nordeste – Paraíba
União Brasileira de Escritores da Paraíba
Academia Paraibana de Poesia