A família tem início com o casamento (art. 1.511 do CC); pela Sociedade de Fato que leva a convivência pública (art. 1.723 do CC) ao Reconhecimento da União Estável, considerada entidade familiar; e, pela “produção independente”, quando cabe exclusivamente à mulher a opção de não declarar a identidade do legítimo pai. Porém, a “família” que se legitima é aquela que em que assim se define por ser “formada pelos pais ou qualquer deles e seus dependentes”, denominada de família natural (art. 25 da Lei. 8.069/90).
É sobre esta família que recai o ônus de indenizar o filho pelo dano moral causado em virtude do abandono familiar, ou seja, quando um dos componentes desta entidade, exceto da produção independente ou omissão do legitimo pai, por motivo de dissolução abandona moralmente o menor, mesmo que toda assistência material lhe seja fornecida pelos alimentos ofertados voluntariamente ou por decisão judicial.
O poder familiar surge na competência, que é originária, de “tê-los em sua companhia e guarda” (art. 1.634 do CC). Esta competência tem o sentido de próprio, adequado, pois é inerente ao verdadeiro pai, aquele que concebe, não podendo ser transferido por ser genético, íntimo, indisponível.
Dissolver o casamento ou a união estável, onde formou-se uma entidade familiar por decisão voluntária do casal, não lhes dá mais o direito de abandonar nem materialmente ou moralmente o fruto desta relação.
Constituída a família é dever, ou seja, obrigação, principalmente obrigação moral de “assegurar à criança… à convivência familiar” (art. 227 da CF c/c art. 4º da lei 8.069/90), tornando seguro, garantido esta convivência.
A obrigação de assistir moralmente o filho não importa na obrigatoriedade da manutenção da relação conjugal entre as partes, porque ninguém está obrigado a manter-se unido à outrem quando não há mais interesse, seja pessoal ou sexual. Porém, quanto à pessoa dos filhos esta obrigação é intransferível, podendo ser exercida mesmo que uma das partes resida em endereço diverso, pois a convivência familiar é um conjunto de atitudes ( especificamente no âmbito moral: acompanhar a educação formal pelas tarefas e boletins, como nas atividades festivas escolares; acompanhamento e interesse no estado de saúde em consultas médicas e internações; orientação religiosa, cívica e moral; práticas esportivas, diversão, entre outros; presença nos eventos de interesse da criança, além de aniversários, batizado, eucaristia, etc.; inclusão na convivência de amigos e parentes, estimulando compreender a reconstituição familiar; entre outras referências). Esta obrigação está prevista no art. 229 da CF.
O filho que venha a ser abandonado pelo pai ou pela mãe devido a dissolução da relação conjugal pode transparecer não se importar com o referido abandono, porque para ele é compreensível até a separação dos pais, mas não lhe é psicologicamente aceitável a rejeição, porque ele não pediu para nascer e quer ser amado pelos pais, estejam estes ou não vivendo sob o mesmo teto. Para a criança e até nos adultos, o amor de pai é diferente do amor de mãe, porque as pessoas são diferentes e emitem sentimentos diferentes, onde a substituição é uma mera ficção.
Ao pai ou mãe que abandona moralmente o seu filho está infringindo o art. 5º da Lei 8.069/90, porque estará sendo negligente na sua função natural e de livre escolha, por uma omissão em virtude de conceitos ultrapassados de que a separação conjugal estabelece um vínculo de separação para com os filhos em virtude de não mais querer ver o(a) ex-companheiro(a) ou por constituição de nova família e esta não aceitar os filhos da relação anterior, negando, assim, um direito fundamental da criança que é ser assistida e ter convivência com sua família.
Respeitar a criança é não violar sua “integridade psíquica e moral” (art. 17 da Lei 8.069/90), onde para isto é obrigatório a presença do pai ou da mãe na sua formação e crescimento, evitando, assim, que esta ausência provoque um “constrangimento” (art. 18, idem).
A ação por danos morais é cabível em face do pai ou da mãe, tendo em vista que é “um direito… ser criado e educado no seio da sua família… assegurada a convivência familiar” (art. 19 da Lei 8.069/90), onde tudo isto é absolutamente possível, mesmo que os pais estejam separados e habitando em residências diferentes.
O dano moral não se prova, se presume. Mas no entender deste operador uma ação deste porte tem o ônus probandi do inciso I do art. 333 do CPC, ou seja, a peça tem que ser instruída com as provas do abandono moral que estão revestidas nos registros fotográficos, de filmagens, e testemunhas sobre aqueles momentos presenciais de fundamental assistência moral à criança, acima mencionadas com especificação de alguns destes momentos, para que a presunção seja deduzida não só dos fatos, mas de atos que não foram praticados pela omissão e que estabelece como verdadeiros os fatos argüidos no abandono moral, que só será desconstituído com prova em contrário, que desta forma tornar-se-á bem mais difícil mediante as provas de constituição da pretensão pretendida.
