A contratação de artista por inexigibilidade pela Administração Pública, seja por pessoa física ou jurídica, impõe ao Gestor, na abertura do Processo Administrativo para contratação, o cumprimento das exigências legais através de uma instrução documental obrigatória para tramitação regular do processo, estando entre os documentos obrigatórios as Certidões que atestem a REGULARIDADE FISCAL.
A REGULARIDADE FISCAL não é facultativo porque é uma imposição estabelecida em Lei, precisamente no inciso IV do art. 27 c/c o art. 29 da Lei 8.666/93, sendo, portanto, IMPEDIMENTO LEGAL QUE VEDA A PRETENSA CONTRATAÇÃO diante do § 3º do art. 195 da CF.
A REGULARIDADE FISCAL é imposta para toda pessoa física ou jurídica que venha a contratar com o Órgão Público. Porém, o fato deste estudo ter denominação para “Artista” se dá ao fato de que o olhar se volta para temas que envolva por especificação o “artista”, ou seja, Contratação por INEXIGIBILIDADE, sendo aplicável em geral para todos os casos de contratação em que a Lei prevê a exigência da REGULARIDADE FISCAL.
Em época de PANDEMIA as justificativas são muitas e, quase sempre, revestidas de curvas para driblar o cumprimento da legislação, chegando, inclusive, quando se trata de MEI (Micro Empreendedor Individual) de buscar na legislação inexistente justificativas das mais criativas para a pretendida “isenção”. Ressaltando que, em hipótese alguma, a legislação possibilita a apresentação futura, como veremos tudo que está citado em melhor fundamento jurídico no decorrer do presente estudo.
A Contratação sem o cumprimento da exigência documental legal configura CONTRATAÇÃO IRREGULAR, passível de penalidades que incluem, entre outros, a devolução dos valores pagos pelo Gestor ordenador da despesa. Ademais, a responsabilidade dos atos praticados no decorrer do processo administrativo e que leva o Gestor a contratar irregularmente por pode ser apurada por via de Sindicância e, consequentemente, pelo Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.
O tema a ser enfrentado não exclui do seu enquadramento o Contrato por questões de valor do cachê e nem sobre ser pessoa jurídica e sua forma de constituição.
Entre as Certidões que formam a REGULARIDADE FISCAL será o estudo focado na Certidão de Regularidade do FGTS (CRF) que é emitido pela Caixa Econômica Federal, considerando que ela é sempre alvo da maioria das defesas da sua não emissão por ausência ou inexistência de empregados cadastrados; principalmente para a Empresa MEI.
O Processo Administrativo para contratação de artistas precisa ser aberto com um mínimo de lapso temporal para sua regular tramitação, onde a tramitação possui um fluxo mais temporal quando a sua instrução processual ocorre no estrito cumprimento das exigências legais. Ademais, a simples abertura em protocolo não resguarda o tempo de tramitação processual já que o real tempo a ser considerado é quando ele aporta na Comissão Permanente de Licitação – CPL para seu devido registro de abertura e de Justificativa do Presidente da CPL com a finalidade de que, após o seu registro de abertura que sinaliza os dados para o Tribunal de Contas da situação geográfica do evento, possa percorrer as demais instâncias administrativas da sua regular tramitação. Processo aberto em datas que ferem o devido trâmite processual está fadado a ter a sua finalidade comprometida com os princípios que regem a administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – art. 37 da CF). Anota-se, ainda, que os documentos constantes do processo administrativo precisam ser assinados por todos que nele atuam em suas diversas áreas e setores, sob pena de comprometerem a sua legalidade e, principalmente, a apuração da responsabilidade de quem praticou os atos administrativos irregulares de tramitação e, principalmente, documental.
Uma justificativa do futuro contratado alegando a impossibilidade da emissão do CRF deve ter como observação preliminar a data da abertura da Empresa em Cartão do CNPJ; fato este que permitirá de logo precisar o lapso temporal de 30 (trinta) dias para que possa a empresa junto a Caixa Econômica Federal providenciar o seu registro e poder, assim, emitir pela internet a Certidão.
Argumentos da Empresa, principalmente MEI, que alegam a não emissão do Certificado de Regularidade do FGTS – CRF por força da Lei 9.528/97 e Circular Caixa 229, Alínea “a” item 2.1, publicada no DOU em 21/11/2001 não prosperam por ausência de amparo legal.
A não apresentação nos autos de todas as Certidões exigidas por Lei para a futura contratação impedem de início a abertura do processo administrativo quando há lisura e zelo aos princípios que regem a administração pública; não devendo, portanto, nem ser iniciada a fase de Protocolo. Porém, em virtude de uma abertura IRREGULAR de processo administrativo, chegando para análise prévia da CPL em que a ausência documental impede o regular processamento do feito, já que ao ser lançado em planilha de Inexigibilidades fará parte do rol de Processos que serão informados ao respectivo Tribunal de Contas, tem por obrigação o Presidente da CPL que alertar ao Gestor a referida ausência documental e sua consequente impossibilidade de Registro na CPL, podendo, facultativamente, determinar diligência para sanar o feito e/ou glosar por irregularidade documental requerendo ao Gestor seu “arquivamento”. Neste caso, quando o Gestor é devidamente alertado e que, mesmo assim, determina o prosseguimento do feito, autorizando a tramitação irregular promove imediatamente a exclusão da responsabilidade solidária do Presidente da CPL e de quem, dali em diante, apesar do alerta esteja cumprindo ordem superior. Destaca-se que, neste caso, o Parecer Jurídico que venha em sentido contrário e emita Parecer opinando pela contratação do artista passará a responder, solidariamente, juntamente com o Gestor sobre os atos administrativos e os danos ao erário.
Afirmativamente pode se dizer que a REGULARIDADE FISCAL irá concluir pelo procedimento de contratação por INEXIGIBILIDADE ou pela sua INVIABILIDADE.
A abertura de processo administrativo deve cumprir o rigor legal de conter na instrução processual todos os documentos necessários para a regular tramitação processual, devendo conter por obrigatoriedade todas as Certidões exigidas para se contratar com o Poder Público.
Os documentos que são inseridos no Processo necessitam de assinatura e numeração em cada momento do seu trâmite regular, evitando desconformidade processual e nulidades documentais.
Na instrução processual deve ser observado o fornecimento dos dados bancários. Este requisito por muitos ignorados deve servir de alerta e pontuação quando no Município ou Estado, incluindo-se o DF, promoveu Licitação para prestação de serviço ao ente público por Instituição Bancária específica, encontrando-se por amparo legal (Decreto) que determina o pagamento aos Contratos Administrativo por via da referida Instituição Bancária. Assim, havendo dispositivo legal que impõe o pagamento por via da referida Instituição Bancária não há que se falar em outra Instituição Bancária como forma de pagamento por via do Órgão Público. A ausência, portanto, do fornecimento dos dados bancários, sanável até a formatação do Contrato, conforme o dispositivo legal existente, acarretará o descumprimento pelo Gestor da legislação, impondo-lhe sanções, não podendo ser imposto ao pretenso contratado o pagamento pela via correta bancária já que esta determinação legal é de competência informativa do Órgão Público, excluindo o contratado de obrigação inversa; portanto, não havendo a ciência ao pretenso contratado da referida obrigação no ato da habilitação processual, havendo como última oportunidade de saneamento até a formatação do contrato, irá eximir o contratado de responsabilidade e efetuado o contrato sem a devida inclusão de dados bancários irá obrigar e impor ao Órgão Público o pagamento em qualquer outro dado bancário do contratante, fornecido após a prestação do serviço para recebimento do valor que lhe é de direito, ferindo, portanto, o Gestor pelo descumprimento de legislação própria.
Voltando ao tema principal, apesar de que os demais temas se comunicam e dialogam para o fiel cumprimento dos princípios que regem a administração pública, podemos afirmar que a OBRIGATORIEDADE DO CADASTRAMENTO DA EMPRESA JUNTO À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – FGTS deve ser realizado pela própria EMPRESA por seu representante legal ou pela EMPRESA DE CONTADORIA que preste serviço à mesma.
O CRF (Certificado de Regularidade do FGTS) é o único documento que comprova a regularidade do empregador perante o FGTS e é emitido exclusivamente pela Caixa Econômica Federal. É válido em todo o território nacional pelo prazo de 30 dias contados da data de sua emissão e sua “APRESENTAÇÃO É OBRIGATÓRIA”, entre outras situações, para habilitação em licitação promovida por órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional e por empresas controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.
A IRREGULARIDADE FISCAL, principalmente quando tratamos de MEI, nas contratações artísticas, não encontra amparo na Lei 9.528/97 e Circular Caixa 229, Alínea “a” item 2.1, publicada no DOU em 21/11/2001”, principalmente porque a CIRCULAR CAIXA 229 foi REVOGADA pela CIRCULAR CAIXA 392/2006, onde destacamos:
Caput – …”procedimentos para verificação da regularidade dos empregadores junto ao FGTS e para concessão do CRF.”
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- – “Situação própria do empregador que está regular com suas obrigações junto ao FGTS, tanto no que se refere à contribuições devidas, quanto a empréstimos lastreados com recursos originários desse Fundo.”
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6.1 – “A verificação da situação do empregador perante o FGTS será realizada pela CAIXA a partir de consulta via Internet, mediante leitura dos dados disponíveis nos Sistemas do Fundo de Garantia, no momento da consulta, sendo, se for o caso, a regularidade da empresa disponibilidade para fins de certificação.”
6.1.1 – “O empregador em situação regular poderá obter o certificado, a qualquer tempo, via Internet.”
6.1.2 – “O empregador que não tiver acesso à Internet poderá dirigir-se a uma agência da CAIXA para a verificação da regularidade e obtenção do correspondente CRF, se for o caso.”
6.4 – “Havendo impedimentos à irregularidade, após a apresentação pelo empregador dos comprovantes das regularizações, a CAIXA, no prazo de até 5 dias úteis, avaliará os acertos procedidos e atualizará os sistemas do FGTS no que for pertinente.”
Observa-se na legislação pertinente que sendo uma obrigação do empregador em se inscrever no sistema por via da CAIXA, independentemente de ter ou não empregados cadastrados, compete-lhe a RESPONSABILIDADE da inscrição para emissão do CRF. Portanto, alegações das mais diversas não encontram amparo para sua apresentação. Na análise processual é fundamental a observação quanto a data de abertura da Empresa constante em seu Cartão do CNPJ. Pode, ainda, ponderar-se ou buscar-se uma flexibilização e direcionar um olhar permissivo quando a Empresa apresenta uma Certidão Regular com data anterior e que já se encontre para vencer ou com vencimento recente e que por motivo de força maior uma atualização encontre impedimento para sua expedição pela Internet e de acesso direto à CAIXA para solução do problema. Assim, a não apresentação de uma Certidão com emissão anterior à ocorrência do fato que exige sua expedição ou atualização leva o agente público, seja quem analisa ou seja o parecerista, a uma suposição de que a Empresa NÃO EFETUOU NO TEMPO PRÓPRIO A SUA INSCRIÇÃO/REGISTRO NO SISTEMA DA CAIXA, ficando, portanto, sem condições de emitir a REGULARIDADE FISCAL por via da INTERNET, conforme a legislação acima citada, ou que A EMPRESA NÃO SEJA DESDE sua abertura REGISTRADA NO SISTEMA DA CAIXA, tendo a Empresa, agora, MEDIANTE A NECESSIDADE, BUSCADO O ATENDIMENTO PRRESENCIAL PARA A EFETIVA REGULARIZAÇÃO, seja para efetivar o registro ou sanar pendências outras, inclusive, de débitos fiscais junto ao Sistema.
A RESPONSABILIDADE DE SE REGISTRAR NO SISTEMA DA CAIXA É DA EMPRESA E DE MANTER SUA REGULARIDADE FISCAL PARA PODER CONTRATAR COM O ÓRGÃO PÚBLICO, não podendo se eximir da responsabilidade da apresentação com amparo em argumentações que possuam provas elucidativas e com amparo legal; cabendo, portanto, apenas ao pretenso contratado a emissão nos autos de justificativas e provas, não podendo, em hipótese alguma ser patrocinado pelo agente público no decorrer do procedimento administrativo, podendo ser caracterizado o FAVORECIMENTO. Ressalta-se que compete ao agente público no ato do cumprimento de suas funções regimentais apenas diligenciar aos despachos emitidos por quem de direito no organograma jurídico da instituição, mediante a convocação do pretenso contratante a requerer o que entender de direito, mediante fundamentação legal, já que ninguém pode requerer ou pleitear em nome de outrem, exceto na condições previstas em Lei.
A abertura do processo administrativo de Contratação por Inexigibilidade tem, por parte do Gestor de Contrato, que deve acompanhar desde o início, após sua protocolização e sua menção aos autos, a obrigação de verificar as condições legais, que no caso em tela são documental referente à Pessoa Física ou Jurídica para que o Processo tenha sua regular tramitação, sendo do pretenso contratado a obrigação de apresentar a REGULARIDADE FISCAL tendo em vista que é OBRIGAÇÃO DE QUEM QUER CONTRATAR COM ÓRGÃO PÚBLICO MANTER A SUA REGULARIDADE FISCAL, sem permissividade contrária pelo Órgão Público, na avaliação documental; pois, pacífico é que a obrigação é aplicável aos casos de “contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade”. Assim, qualquer habilitação para contratação junto ao Órgão Público necessita da Regularidade Fiscal (inciso IV do art. 27 da Lei 8.666/93), considerando ser pressuposto inafastável de qualquer contratação, onde a habilitação jurídica ocorre tanto para Administração Pública ou fora dela, trata-se de existência e validade do ato jurídico. “A regularidade fiscal pode ser conduzida, em última análise, à idoneidade financeira”. A exigência da regularidade fiscal está explícita na Constituição Federal em seu § 3º do art. 195. Portanto, o rol de documentos que integram a Regularidade Fiscal está composto no Art. 29 da Lei 8.666/93 e que quanto ao FGTS está explicitada no inciso IV do referido dispositivo legal.
A empresa pode até não ter empregados cadastrados e isto apenas dispensa a prestação de informações conforme legislação abaixo e não a isenção ao sistema da Caixa Econômica Federal, considerando que cabe por imposição legal para a CAIXA a emissão do Certificado de Regularidade do FGTS.
Comitê Gestor do Simples Nacional – Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018 – Publicado(a) no DOU de 24/05/2018, seção 1, página 20) .
Art. 108. O MEI que não contratar empregado na forma prevista no art. 105 fica dispensado:
I – de prestar a informação prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, no que se refere à remuneração paga ou creditada decorrente do seu trabalho, salvo se presentes outras hipóteses de obrigatoriedade de prestação de informações, na forma estabelecida pela RFB; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 13, inciso I)
II – de apresentar a Relação Anual de Informações Sociais – RAIS; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 13, inciso II)
III – de declarar à Caixa Econômica Federal a ausência de fato gerador para fins de emissão da Certidão de Regularidade Fiscal perante o FGTS. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 13, inciso III)
No Portal do Empreendedor (www.portaldoempreendedor.gov.br) o MEI encontra a relação das principais certidões que podem ser solicitadas através da internet, especificando:
CND – Tributos Federais: Certidão Negativa de Débitos (Receita Federal)
CND – INSS: Certidão Negativa de Débitos (Receita Federal)
Regularidade FGTS: Certidão do FGTS (Caixa Econômica Federal)
CND – Débitos Trabalhistas: Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (Tribunal Superior do Trabalho)
O contrato de um artista pela Administração Pública por via da Inexigibilidade está na previsão legal da Lei de Licitações por entender o espírito da Lei a inviabilidade de competição entre artistas por estes serem ÚNICOS. A sua contratação, seja por contratação direta com o artista (pessoa física) ou por via do seu representante exclusivo (pessoa jurídica) não exclui a imposição legal da Regularização Fiscal que tem como objeto a Certificação de Regularidade Fiscal do FGTS que é obrigatório para toda e qualquer habilitação em licitação.
Resume-se, apenas, que a administração pública somente pode fazer o que a lei determina, trilhando os passos da lei para atender ao princípio da legalidade.
A regularidade fiscal não ocorre apenas para o ato da contratação, sendo exigida ao longo de todo o curso contratual que tenha prazo continuado, onde é imposto sanção ao contratado, esclarecendo que não pode haver, portanto, a retenção de pagamentos pelos serviços prestados. Como o artista ou a empresa que o representa tem contrato para recebimento após a execução do serviço (ex.: show), cumprindo-se o prazo legal para pagamento, não pode haver condicionamento de exibição de Regularidade Fiscal posterior ao cumprimento da obrigação do contratado, tendo que ser IMPERATIVO A SUA APRESENTAÇÃO NO ATO DE ABERTURA DO PROCESSO PARA ATENDER AO PRICÍPIO DA LEGALIDADE E TRAMITAÇÃO PROCESSUAL. A não apresentação da regularidade fiscal viola os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, ocasionando concessão de benefício para quem descumpre preceitos legais e estimulando o descumprimento das obrigações fiscais. Portanto, a Doutrina e a Jurisprudência não permitem a isenção da apresentação da regularidade fiscal na hipótese de inexigibilidade, esclarecendo que a mesma regra se aplica nas hipóteses de dispensas; exceto nas situações excepcionadas anteriormente citadas.
A abertura de um Processo Administrativo também se regra pelo disposto na legislação interna do Órgão Público, não podendo ser desprezada na análise jurídica para identificar a específica responsabilidade do agente público, onde zelar pelo cumprimento da legislação está no ordenamento jurídico.
A CONCLUSÃO é que a abertura do processo administrativo, devendo ser observado, também, todas as irregularidade existentes na instrução processual e sua regular tramitação, pode tornar irregular a sua formatação e tramitação, possibilitando omissões de responsabilidades, mesmo que sanáveis, não podendo haver tramitação processual que não esteja dentro dos princípios que norteiam a administração pública. Estarrecedor é identificar que no processo de contratação de artista por inexigibilidade, seja por pessoa física ou pessoa jurídica, esteja ausente a REGULARIDADE FISCAL, e que neste caso para pessoa jurídica seja a CRF quanto ao FGTS, que torna impeditivo a tramitação processual a começar pela abertura do Processo Administrativo e, principalmente, quando tramita irregularmente por seu registro na Comissão Permanente de Licitação – CPL, diante de tão grave condição documental.
RICARDO BEZERRA
Advogado, Escritor
Academia Brasileira de Direito
Academia Paraibana de Letras Jurídicas
Instituto Histórico e Geográfico Paraibano
Academia de Letras e Artes do Nordeste – Paraíba
União Brasileira de Escritores da Paraíba
Instituto Paraibano de Genealogia e Heráldica
E-mail: ricardobezerra@ricardobezerra.com.br